IDENTIFICANDO
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL BOLIVIANO
I.
Introducción[1].
En este intento de identificar o hacer
una aproximación al sistema constitucional boliviano, iniciaré este trabajo definiendo
el positivismo jurídico. En muchos textos y en particular en el trabajo de
Norberto Bobbio se puede advertir que éste tiene tres vertientes de explicación
o justificación: ideológico, teórico y metodológico[2].
Según Bobbio es una corriente que explica el derecho del Estado, que tiene la
finalidad de convertir el derecho en una auténtica ciencia que posea los mismos
caracteres que las ciencias físico-matemáticas, naturales y sociales[3] que
comprende el estudio del derecho positivo y la teoría general del Derecho.
Entendido así el positivismo jurídico estudia el derecho del Estado y por ella
entendemos al conjunto de normas jurídicas válidas del Estado, o lo que hoy
comúnmente se conoce como Ordenamiento jurídico.
Pero debo recordar que en los inicios del
positivismo jurídico, es decir de los Estados modernos la principal fuente del
derecho estatal es la Ley y no así la constitución que será desarrollado en el
siglo XX al menos en el derecho europeo y latinoamericano. Bajo esa perspectiva para el positivismo
jurídico no hay más derecho que el derecho del Estado; por tanto, bajo el
positivismo jurídico los "derechos" que pueden tener su fundamento u
origen en el derecho natural, la costumbre o moralidad de un pueblo no son
derechos, sino cualquier cosa, menos derechos.
Ahora bien el constitucionalismo o
para otros neo constitucionalismo
contemporáneo o, también simplemente constitucionalismo como afirma Prieto
Sanchis. Teoría cada día más difundida y que se aplican de un modo un tanto
confuso para aludir a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura
jurídica nacida después de la Segunda II Mundial[4], sustentada en tres
acepciones principales: En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un
cierto tipo de Estado de Derecho, designando, por tanto, el modelo
institucional de una determinada forma de organización política. En segundo
término, el constitucionalismo es también una teoría del Derecho, más
concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho
modelo. Tercero, por constitucionalismo cabe entender también la ideología que
justifica o defiende la fórmula política así designada[5].
Se pueda afirmar entonces que el
positivismo inicial que se sustenta en la primacía de la ley es distinta del
llamado constitucionalismo o neo constitucionalismo. Ahora bien, en vigencia del neo
constitucionalismo, la ley parece haber dejado de ser la única, suprema y
racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época[6], y tal vez éste sea el
síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada
en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho. Para
resumir el neo constitucionalismo es al parecer una nueva teoría del Derecho,
cuyos rasgos más sobresalientes cabría resumir en los siguientes cinco caracteres
a decir de Prieto, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de
evolución: más principios que reglas; más
ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas
jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de
espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria;
omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por
último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a
un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las
sucesivas opciones legislativas[7].
Visto así podemos entender que en el
positivismo es importante la ley y la teoría del positivismo jurídico se
desarrolla alrededor de la ley, en el neo constitucionalismo la principal
característica se centra en un nuevo documento la Constitución y en ella será insertado
no sólo normas sino otros tipos de elementos normativos como la moral y
principios. Esto planteará el desarrollo de una nueva teoría el neo
constitucionalismo, aceptada por muchos y negada por los menos. Fenómeno
parecido ocurre en Latinoamérica.
El neo constitucionalismo podemos
identificarlo bajo un lema nada fuera de
la constitución ni nada contra la constitución, por tanto, todo el resto
del ordenamiento debe estar supeditado a la constitución, estamos frente a la
primacía de la constitución o la constitución entendida como lex superior. Asimismo, el
constitucionalismo contemporáneo ha contribuido con críticas al positivismo
jurídico en su versión metodológica, que en pocas palabras se puede entender a
decir del profesor español Prieto de la siguiente manera: ninguna constitución sin teoría ética que la sustente; ninguna
interpretación constitucional sin argumentación moral. Esto es pasar de la
versión del primer KELSEN de la Teoría pura del derecho que defendía la pureza
del derecho a una argumentación del derecho mínimamente moralizado en el segundo Kelsen[8].
El neo constitucionalismo, establece
que las normas integrantes del derecho constitucional, son definidoras de los
valores y principios, esenciales del ordenamiento estatal y reguladoras de la
organización y distribución de los poderes del Estado en tiempos actuales, que
se han expresado históricamente mediante formas muy distintas. Pero entre todas
ellas destaca una, que se puede considerar como la fuente por excelencia del
Derecho constitucional, hasta el punto de determinar su mismo nombre. Incluso
desde el neopositivismo se afirma que es la única fuente del Derecho
contemporáneo. La fuente esencial, en efecto del Derecho constitucional en la
inmensa mayoría de países contemporáneos (y desde luego en el caso boliviano)
es el texto de la Constitución escrita: un texto único con un contenido
organizado sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de
procedimientos más dificultosos que los exigidos para la alteración del resto
de las normas del ordenamiento jurídico.
Visto así podemos señalar que las
normas contenidas en la constitucional no se expresan sólo como elementos
normativos o reglas sino como valores y principios, siendo la hermenéutica de
aplicación de tales normas muy diferente de la aplicación de la ley que casi
podríamos decir solo era aplicar la ley bajo el criterio previsto por
Montesquieu quien afirmaba que el “juez es simple boca de la ley”, esto
terminaba en la subsunción normativa a un caso concreto. En el neo
constitucionalismo la aplicación de la constitución o de sus normas, principios
y valores pasa por una exigencia distinta de ponderación (Alexy), que es la
influencia más fuerte en Latinoamérica.
II.
Análisis
del caso boliviano.
Dicho esto, ahora es preciso
identificar el derecho constitucional boliviano y la constitución boliviana. Empezamos
afirmando que no existe una radical diferenciación entre positivismo y neo
constitucionalismo en la teoría constitucional boliviana, sino la mayoría de
los textos a lo mucho teorizan que es una norma superior o confundida con el
positivismo jurídico. Pero, aquí interesa identificar o mejor ubicar la
constitución del Estado plurinacional de Bolivia (2009) en cual estas teorías.
Respecto de la teoría del derecho
constitucional, revisada varios textos constitucionales bolivianos ASBUN (2004,
pp. 28-33), FLORES (2000, pp. 8-11) DERMIZAKY (1996, pp. 21-23). Como ejemplo
se puede citar el tratamiento de las fuentes. El primero, cita a la
constitución, los tratados, las leyes, la jurisprudencia, la costumbre y
la doctrina; el segundo: la historia, la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina; y el tercero, la
historia, la costumbre, la constitución, leyes constitucionales y
políticas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. Como se puede
ver la ley aparece como fuente de la Constitución, lo que es un contrasentido,
siendo la Constitución la norma superior. Los citados trabajos no definen el sentido de la vertiente al que pertenecen
ya sea del positivismo jurídico o constitucionalismo actual o simplemente los
ignoran; por otra, consideran a las fuentes citadas como si todos tuvieran
la misma calificación, es decir el mismo valor.
Una revisión rápida del texto
constitucional boliviano nos permite establecer lo siguiente: en ella está
inserta principios, valores y fines previstos en el capítulo segundo (arts.
7-10). Un números clausus de derechos fundamentales capitulo segundo (arts. 15-
108), donde podemos encontrar derechos como: derechos civiles, derechos
políticos, derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
derechos sociales y económicos, derecho a la salud y a la seguridad social y
otros en las que se puede especificar como novedosos el derecho al
medioambiente, derecho de los animales y generaciones futuras. Pero conforme el
artículo 13.III. “La clasificación de los derechos establecida en esta
Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos
sobre otros”. Esto implica entender que los derechos fundamentales citados son
iguales en jerarquía. Por tanto nace la pregunta ¿Cómo tratar ésta igualdad?
III. Conclusión.
Revisada de forma rápida los textos
constitucionales bolivianos y la constitución podemos establecer que el
carácter de los derechos y el preámbulo de la constitución vigente, permiten
identificar el actual derecho constitucional boliviano y la constitución en la
teoría del neo constitucionalismo, esto es la aplicación de más principios que
reglas, más ponderación que subsunción, primacía de la constitución y más
intervención judicial.
En efecto si los derechos
fundamentales tienen igual jerarquía, es de suponer que la aplicación práctica
de ellas en los casos concretos plantearía conflictos, frente a los cuales los
jueces necesariamente deben aplicar el criterio de ponderación y no sólo el de
subsunción normativa del positivismo clásico.
[1]Este trabajo es un intento de aproximación a la
teoría del derecho constitucional boliviano actual en base al análisis del
contenido de la constitución vigente de 2009.
[2] BOBBIO aborda desde tres
perspectivas como método, teoría e ideología del Derecho, véase la segunda
parte, p. 141 y ss; así como la conclusión p. 237 y ss. BOBBIO, Norberto; El
positivismo jurídico. Madrid: Debate, 1993, (Trad. de Rafael de Asís y Andrea
Greppi). Véase también PRIETO SANCHIS, Luis; “Constitucionalismo y positivismo,
México: Fontamara, nº 60, p. 8.
[3] Obra citada p. 145.
[4]La aparición del neo
constitucionalismo puede hacerse coincidir con el ataque al positivismo
jurídico capitaneado en los años setenta por R. DWORKIN en su trabajo «Los
derechos en Serio», en la propuesta de los principios además de que el derecho
no se distingue de la moral en cuanto incorpora principios comunes a ambos.
Pero también se pueden encontrar precedentes significativos del neo constitucionalismo,
las críticas al positivismo jurídico anticipadas por G. SARTORI y N. MATTEUCCI
en los años sesenta: así el trabajo «Constitucionalismo. Una discusión
preliminar» (1962) o «Positivismo jurídico y constitucionalismo» (1963) ésta
última que aparece como libro en 1996 y otras posteriores a ella como de R. GUASTINI
«La constitucionalizarían del ordenamiento jurídico italiano», hasta L. PRIETO,
«Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», etc.
[6]En palabras de L. FERRAJOLI, «La sujeción del juez
a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra
de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en
cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución», Derechos y
garantías. La ley del más débil, Introducción de P. Andrés, trad. de P.
Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 26.
[7] Prieto Sanchis, Luis;
Constitucionalismo y Positivismo, México: Fontamara, 1997, nº 60, p. 15 y ss.
[8] Véase su trabajo
Teoría del Estado y del Derecho.
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